杨明：案说文化执法中的牵连违法行为的判定与把握
摘要
行政处罚法修订后，在原有的“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”基础上，增加了“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”这涉及违法行为数量的认定，以及如何处断等问题。这是个老问题，包括文化执法在内的很多行政执法者进行了大量的探索。在这些问题中，牵连违法行为的判断和处断是个难点。贯彻落实新行政处罚法，坚持依法行政，切实维护公民、法人和其他组织各方的合法利益，“老问题”应该要有新探索。
一、问题的提出
某县执法大队在检查中发现，某网吧接纳了未成年人上网，同时该网吧未按规定核对、登记上述未成年人的有效身份证件，使用他人身份证登录网吧监管系统，为未成年人提供上网服务。因此，该执法大队依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第（二）项“接纳未成年人进入营业场所”立案，对当事人处罚警告并罚款8000元，又依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十二条第（三）项“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件”立案，对当事人处罚警告并罚款8000元。
显然，执法者把在一次检查中发现的两个违法行为，分别立案，分别作出了处罚。
对于上述案件的处罚，有人提出不同意见。第一，执法者在一次检查中发现的两个违法行为，应该做一次立案，一并处罚。这个意见比较统一，基本没有异议。第二，本案是应该两行为并罚，还是择一重罚存在争议。一种意见认为，未验证登记和接纳未成年人应该认定为两个违法行为，分别评价裁量，合并处罚。一种意见认为，未验证登记和接纳未成年人虽然应认定为两个违法行为，但两个行为之间存在某种联系，类似于刑法中的牵连犯，应择一重罚。
争议到这儿，实际上已经涉及违法行为数量的认定，以及如何处断的问题。这是个老问题，虽然包括文化执法在内的很多行政执法者进行了大量的探索，但一直未得到根本解决。在新行政处罚法修法时，对此也曾有过动议，但仍未见结果。
关于“同一违法行为”，全国人大常委会法工委立法规划室副主任黄海华在谈到此指出，“在修法过程中，对一事不再罚款还有一些修改建议，但综合各方面因素，新行政处罚法未作调整。比较集中的有三种意见。”“第三，建议界定‘同一违法行为’。如何界定同一违法行为是一个老问题，情况比较复杂，类似于刑法中罪数问题，除了从行政处罚构成要件角度做出规范外，难以在行政处罚法中作出统一规定——有些可以在单行法中规定，有些可以在实践中予以探索总结。”（《新行政处罚法的若干制度发展》黄海华）
关于“同一个违法行为违反多个法律规范”，黄海华指出，实践中“包括多种类型，如同一个违法行为触犯数个具有包容关系的法律规范，同一个违法行为同时触犯数个不同领域的法律规范，违法行为的实施手段违反另一个法律规范。这三种类型对应于刑法中的法条竞合、想象竞合、牵连犯。”（《新行政处罚法的若干制度发展》黄海华）
行政处罚法修订后，在原有的“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的基础上，增加了“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”适用新处罚法，再一次触动执法者的神经，“老问题”应该要有新探索。
鉴于事关深奥复杂的理论问题，笔者的学养、文章的篇幅都不足以说清楚，所以本文仅以上述案例为起点，结合文化执法遇到的实际问题，借鉴司法判例、已有的研究成果、不同行业行政处罚案例，对文化执法可能涉及的牵连行为谈点儿粗浅的看法，权作抛砖引玉。
二、一个违法行为的判定与把握
谈牵连违法行为，绕不开先明确何为一个违法行为。对此，行政法没有法定的定义，各种文章有很多讨论，比较主流的说法是，借鉴刑法罪数的理论，满足一个违法行为构成要件就是一个违法行为。
对此，上海市文化市场行政执法总队曾有过调研总结，笔者予以引述：
行政违法行为的构成条件，受刑法犯罪构成标准说影响，目前行政法学界通说认为包括四个方面：一是客观要件，也就是相对人从事了违反行政法规的禁止性义务的行为；二是客体要件，即违法行为侵害了行政法所保护的行政关系，具有一定的社会危害性；三是主体要件，指相对人达到法定责任年龄或具有受处罚的责任能力；四是主观要件，即相对人的违法作为或不作为基于过错产生。但从我国立法实践看，法律、法规对于行政违法行为的构成并非必须具备上述四个要件。在文化市场监管中，有的违法行为构成可能只需主体要件和客观要件，有的只需要主体要件、客体要件和客观要件，具体的构成要件要看行政法律、法规对违法行为的具体规定，因此，目前，行政违法行为构成要件尚无绝对的标准，要具体案件，具体判断。（《文化市场行政违法行为的事数认定及法律适用问题研究》陈同峰 诸烨鸣 丰赟）
2021年，北京一中院的关于一起广告违法案件的行政处罚判例也值得关注。
2019年3月，海淀区市场监管局处理了一起案件。最终执法者认定，案件当事人在www.yirene.com网站的首页发布了虚假广告，在该网站“亿人教育宣言”视频版块发布的广告存在“违背社会良好风尚的违法行为”，在网站“学习内容”发布的广告存在“对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺”。执法者认为，上述三个情形“应认定为一个违法行为。”其理由是：“判断是否属于一个违法广告行为，应着眼于广告发布活动的媒介、参与主体以及所指向的商品或服务。”“涉案三项违法情形属于同一商业广告活动违反多项法律规定的情形，应认定为一个违法行为。依据行政处罚法第二十四条的规定，被上诉人对涉案广告行为同时违反的三项法律规定进行竞合，‘从一重’处罚。”最终对第一个行为罚款20万元。
案件诉至法院。终审法院认为：
判断是否为“同一个违法行为”，关键要看违法行为是否单一。对此，可以从两个层面进行认定，一是行为本身客观上是单一的，为自然的一行为；二是客观上自然可分的数个行为，因法律的特别规定而被拟制为一个行为予以处断，为处断的一行为。对于自然的一行为，不能给予两次以上的罚款处罚。对于处断的一行为，因法律的拟制而成为法律上的一行为，同样不能给予两次以上的罚款处罚。本案中，上诉人分别在www.yirene.com网站的首页、“亿人教育宣言”视频版块以及“学习内容”版块发布不同内容的违法广告，该违法广告行为客观上自然可分，分别违反广告法的不同规定，触犯广告法的不同罚则，应当按照三个违法行为分别予以论处。故而，对于上诉人存在违反广告法第二十八条第二款第三项规定的行为，被上诉人依据广告法第五十五条第一款的规定予以罚款处罚认定事实清楚、适用法律正确；而对于上诉人违背社会良好风尚的违法行为以及对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺的违法行为，被上诉人适用行政处罚法第二十四条的规定不再给予罚款处罚，属于适用法律错误。（北京市第一中级人民法院行政判决书（2021）京01行终191号）
综上，笔者以为，关于一个违法行为可以归纳如下：
一是，“行为本身客观上是单一的，为自然的一行为”。看一个自然行为是否构成违法行为，要看是否符合各实体法律法规规章规定的违法行为的构成要件。一个行为可能是违法行为，也可能不构成违法行为。例如，网吧“接纳未成年人进入营业场所”是违法行为，但接纳孕妇进入网吧就不是违法行为，其原因是法律只规定了接纳未成年人是违法行为。再如，法律规定发行盗版书是违法行为，但持有盗版书就不是违法行为。
二是，数个自然行为放到一起也可能构成一个违法行为。例如，未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件被规定为一个违法行为，但其中包含了“核对”和“登记”两个自然的行为。换句话说，如果网吧未核对也未登记，按照一个违法行为处理。
三、牵连违法行为与判断原则
按照通说，牵连违法行为应该是违法者出于一个目的，实施了一个违法行为，也称目的行为或者原因行为，其方法行为（不是方法本身）或者结果行为（不是结果本身）又构成另一违法行为。所以，牵连违法行为一定是实施了两个以上独立的行政违法行为。数个行政违法行为表现为两对儿情况，一对儿是目的行为与方式行为（手段行为）。一对儿是原因行为和后果行为。我们称这两对儿行为之间具有牵连关系。这里，目的行为和原因行为是主要行为，手段行为和结果行为是从属行为。判断是否牵连行为以及各行为的主从关系应坚持主客观相统一的原则。对于具有牵连关系的违法行为，在量罚时，一般采取“择一重罚”。
比如，甲演出公司举办了一场营业性演出。执法者检查发现，第一，该场演出的批文系伪造。第二，由于批文系伪造，则该场演出属于未经批准的演出。这二个违法行为是否具有牵连关系？应当怎样处罚？
笔者以为，首先，关于违法行为的数量。本案甲公司有两个违法行为。一是甲公司的目的是举办营业性演出，因此，其没有批文而擅自演出的行为，构成《营业性演出管理条例》第四十四条的“未经批准举办营业性演出”。二是甲公司伪造演出批文的行为，构成条例第四十五条的“伪造、变造、出租、出借、买卖营业性演出许可证、批准文件”。其次，是否构成牵连关系？本着主客观相统一的原则来分析，当事人实施上述两个违法行为，其根本目的是举办营业性演出，所以上述前一个行为是目的行为，是主要行为。为了给演出披上合法的外衣，当事人不惜违法伪造批文，所以后一个行为是手段行为或者方法行为，是从属行为，两行为构成牵连关系。第三，关于本案的量罚，应比较四十四条、四十五条择一重罚。
关于择一重罚中，罚款“就高”的具体含义，黄海华撰文指出：
“按照罚款数额高的规定处罚”表明“就高”不是以行政执法中具体处以的罚款数额为标准，而是以法律规范中罚款数额规定为标准：对于固定数额的罚款，直接适用罚款数额高的规定给予罚款处罚；对于有幅度的罚款，“就高”先比较罚款上限，适用罚款上限高的规定；没有罚款上限或者罚款上限一致的，适用罚款下限高的规定；对于从形式上难以比较高低的，如一部法律规定罚款以违法所得为计算标准，另一部法律罚款以合同标的额为计算标准，则需要根据案情等实际情况来作出判断。（《新行政处罚法的若干制度发展》黄海华）
四、文化执法中可能的牵连行为和判断
从执法实践看，牵连行为的判断是一个难点。文化综合执法涉及七大领域，法律法规规章众多。以笔者之见，牵连行为可能存在以下几种情况。
例如本文开始讨论的案例。网吧接纳了未成年人上网，且未按规定核对、登记未成年人的有效身份证件。
首先，网吧接纳了未成年人上网，且未按规定核对、登记上述未成年人的有效身份证件，根据条例的罚则，构成两个违法行为。
其次，按照主客观相统一的原则，关于主要行为和从属行为也分两种情况分析。
一是当事人明知或者应知上网者是未成年人。例如未成年人特征明显，穿着校服或者带红领巾，等等。这种情况下，当事人以接纳未成年人上网为目的，接纳未成年人是目的行为，是主要行为。当事人在明知应知是未成年人的情况下，采用使用他人身份证等方式故意不履行实名验证登记手续，最终使得接纳未成年人的行为得以实现，这是接纳未成年人的方法行为或者手段行为，是从属行为。两行为间存在牵连关系，应在条例三十一条、三十二条之间择一重罚。
二是当事人不明知或应知上网者系未成年人。例如，上网者17岁，貌似成年，谎称没带身份证。网吧主出于疏忽大意，同样采用使用他人身份证等方式故意不履行实名验证登记手续，接纳了该未成年人。笔者以为，从主客观两个方面分析，本案未验证登记是目的行为，后续的接纳未成年人是结果行为。两行为间存在牵连关系，应条例三十一条、三十二条之间择一重罚。
由于条例对接纳未成年人和未验证登记的罚则难分轻重，一般来讲，择其一即可。但是，未成年人保护法颁布后，对网吧接纳未成年人的行为也做出了规定，并设定了更高的罚款。网吧主接纳未成年人的行为同时触犯条例和未保法，本着优先适用高位阶法的原则，应适用未保法，同时也使牵连行为择一重罚成为可能。
例如，小说《人世间》畅销，甲书店看到好卖，但一时又进货无门，就从张三（无出版物发行许可证）手中进货10套进行销售。而后，执法人员检查时发现，该书系盗版书。甲书店的做法构成两个违法行为，一是“未从依法取得出版物批发、零售资质的出版发行单位进货”，二是“发行侵犯他人著作权或者专有出版权的出版物”。从主客观相统一的原则看，前一个行为是主行为，是原因行为，后一个行为是从行为，是结果行为，二者构成牵连关系，应择一重罚。依据《出版物市场管理规定》，前者应“警告，并处3万元以下罚款”。根据著作权法，后者应“警告，没收违法所得，违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。”因此，本案宜适用后者。
例如，某歌舞团（资质合法）举办了一场演出，为了赚钱不惜铤而走险，决定打擦边球，用色情节目吸引观众。于是其擅自变更演员、演出节目，表演了含有禁止内容的节目。根据《营业性演出管理条例》，歌舞团的上述做法分别构成两个违法行为，一个是“变更演员或者节目未重新报批”，一个是“营业性演出有本条例第二十五条禁止情形”。从主客观相统一的原则看，当事人后一个行为是目的行为，是主行为，前一个行为是手段行为，是从行为，二者具有牵连关系，应当择一重罚。从条例罚则看，变更未重新报批的，处“警告，可以并处3万元以下的罚款。”演出中含有禁止情形的，“没收违法所得，并处违法所得8倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处5万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销营业性演出许可证。”因此，本案应适用后者。
例如，本文第三部分讨论的伪造批文擅自进行营业性演出的案例。
再举一例。张三为了赚钱，擅自创办了一本刊物，并已出版发行。为了提高刊物的公信力，其伪造了记者证，并以记者身份进行采访活动。结果东窗事发，被执法者查处。本案依据《新闻记者证管理办法》和《出版管理条例》，当事人有三个违法行为，一是擅自制作、仿制新闻记者证；二是假冒新闻记者从事新闻采访活动；三是擅自从事出版活动。这三个行为如何量罚呢？
有人认为，本案擅自出版活动是目的行为，是主要行为。擅自制作、仿制新闻记者证和假冒新闻记者从事新闻采访活动都是手段行为，三者构成牵连关系。因擅自从事出版活动罚则较重，应适用《出版管理条例》。
笔者以为，本案应分两部分分别评价，合并处罚。第一部分是违反《新闻记者证管理办法》的有关行为。这部分，擅自制作、仿制新闻记者证和假冒新闻记者从事新闻采访活动构成牵连关系，前者是方法手段行为，后者是目的行为。可择一重量罚。第二部分是违反《出版管理条例》的行为。
笔者以为，第一，前两个行为与后一个行为并不构成必然的联系。第二，从《新闻记者证管理办法》和《出版管理条例》保护的法益看，前者是“为规范新闻记者证的管理，保障新闻记者的正常采访活动，维护新闻记者和社会公众的合法权益”，这里强调的是记者证的管理和新闻采访秩序。后者是“为了加强对出版活动的管理，发展和繁荣有中国特色社会主义出版产业和出版事业，保障公民依法行使出版自由的权利，促进社会主义精神文明和物质文明建设”，这里强调的是出版管理秩序。
以上仅个人观点，不妥之处，敬请业界批评。
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