作者：杨明 副总队长
单位：天津市文化市场行政执法总队
摘 要
新版《行政处罚法》关于过错归责的新规，是对法律精神的回归，体现了人间正道。法律法规中写明“明知或应知”的，主观过错是违法行为构成要件，未写明“明知或应知”的，主观过错是归责要素。当事人证明无主观过错，应达到“排除合理怀疑”的程度。对没有主观过错的违法行为笼统的讲不予处罚未必合适，应具体问题具体分析。
2021年，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）再次作出修订，亮点颇多，引起社会关注。笔者以为，其中最为亮眼的当属关于主观过错的规定。《行政处罚法》第三十三条第二款规定，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”此规定的明确，回归了“有过错才受罚”的法律精神，体现了我国行政执法的与时俱进。 首先，有过错才受罚是一条基本原则。行政处罚作为一种制裁手段，是国家特定行政机关依法惩戒违反行政管理秩序的个人、组织的一种行政行为。之所以“惩戒”，是由于其犯有错误。这个错误，一方面既要行政相对人客观上有错，即实施了违反行政管理秩序的行为，另一方面也要主观上有错，即行政相对人在实施违法行为明知行为有危害后果而希望或放任行为的发生，或者行政相对人应当预见自己行为可能发生的危害后果。但因疏忽大意或过于自信的原因而导致危害后果的发生。如果一个行政相对人在实施行为时主观上并无过错，则其本身也是无辜者，对其实施处罚，既不符合制裁手段惩戒错误的初衷，也无法实现处罚是为规范、教育、引导行政相对人的根本目的。 其次，处罚应与过错程度相均衡，无过错受罚应是例外情形。行政处罚应与“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，这是“过罚相当”原则在《行政处罚法》里的具体表述。根据这一原则，当事人的主观过错应与处罚具有某种联系。由于行政相对人的主观状态直接反映其对社会有无危害或危害大小，在实施行政处罚时，应当将行政相对人的主观状态作为量罚的因素，对行政相对人故意违法、过失违法以及无过错情况进行区别对待。行政相对人故意违法主观恶性大，可从重处罚。过失违法主观恶性小，可从轻处罚。完全无过错的，不实施处罚，以体现行政处罚公正原则要求。当然，主观过错原则的普遍适用并未否认无过错原则的存在。与民事责任领域相通的，行政法领域也应当承认当事人在某些特殊情形即使主观无过错也应承担法律责任，如在某些涉及公共安全、人身健康、环境保护的事项上，但必须有法律的特别规定。
文化市场综合行政执法主要涉及文化（文物）、新闻出版（版权）、广播影视、旅游等领域。关于当事人主观过错的规定主要集中在出版和电影法律法规中。1.主要条款。例如《出版管理条例》第六十二条“有下列行为之一，……，可以处……万元以下的罚款；……：（一）出版、进口含有本条例第二十五条、第二十六条禁止内容的出版物的；（二）明知或者应知出版物含有本条例第二十五条、第二十六条禁止内容而印刷或者复制、发行的；（三）明知或者应知他人出版含有本条例第二十五条、第二十六条禁止内容的出版物而向其出售或者以其他形式转让本出版单位的名称、书号、刊号、版号、版面，或者出租本单位的名称、刊号的。”另外，还有《印刷业管理条例》第三十六条、《音像制品管理条例》第四十条相关条款、《电影管理条例》第五十六条等都有类此规定。这些条款主要是对出版物和电影是否含有内容的“明知或者应知”。2.构成要件。在此类案件中，“明知或应知”是构成违法行为的构成要件。换句话说，如果不能证明当事人“明知或应知”，则不构成该违法行为。3.举证责任。在此类案件中，执法者承担主观过错的调查举证责任，要对是否具有主观过错进行调查取证。例如：某公司印刷违禁出版物案。2013年，经查，某公司接受他人委托，印制某书1万册。该书经鉴定为违禁出版物。当事人知晓涉案出版物未经许可出版，承认非法承印，但不知道涉案出版物内容违禁。执法人员认为，当事人的行为构成了印刷含有禁止印刷内容的出版物的事实，违反了《印刷业管理条例》第三条的规定，依据《印刷业管理条例》第三十六条，对当事人进行了处罚。但，在整个案卷中，没有任何证据证明当事人主观上具备“明知或应知”，在构成要件上不能满足主观要件。要准确的定性此案，要么换一个案由，例如接受非出版单位的委托印刷出版物，要么证明当事人主观有过错。1.违法行为没有主观过错不予处罚，并不改变违法行为的构成要件。按照刑法理论，构成犯罪主要有四个要件。即：主体、主观、客体、客观。主观过错是人内心的活动，证明一个人的心里活动的对与错非常复杂，取证困难。鉴于行政执法的效率原则，对于绝大多数的违法行为，行政处罚并不把主观过错作为构成要件。按照实体法的规定，只要构成适格的主体，存在客观的法益和客观的侵害法益的行为，无论行为人主观心理是过失还是故意，就构成违法，当事人的主观状态只是作为处罚的情节予以考虑。本次《行政处罚法》的修订，提出“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”，从字面上理解，这一规定并没有改变实体法的构成要件。例如，对于发行非法出版物的行为。只要当事人是适格的被处罚主体，具有发行非法出版物的行为，而法律规定不得发行非法出版物，违反要处罚，则当事人在构成要件上就构成该违法行为。2.当事人承担没有主观过错的证明责任。正如上文分析，此次修法，并没有改变违法行为构成要件的构成，只要执法者依实体法对违法行为的构成完成证明任务，就可以认定当事人违法。是否具有主观过错，本次处罚法修订，将主观过错的证明责任分配给了行政相对人一方。从证明能力的角度分析，由于主观过错是人的内心活动，行政相对人距离证据更近，更容易举证，因此将证明责任倒置给行政相对人更符合法律精神，也是实事求是的做法，即保证了行政执法效率，又保证了当事人的合法权益。3.当事人证明没有主观过错要达到“足以证明”的程度。如何理解“足以证明”的程度呢？笔者以为，应达到“排除合理怀疑”的程度。“排除合理怀疑”是指对于事实的认定，已没有符合常理的、有根据的怀疑，实际上达到确信的程度。证据确实、充分，具有较强的的客观性，达到主客观相统一。不存在合理的怀疑，形成内心确信。一种情况是当事人主张尽到了合理注意义务，没有主观过错。例如，一家书店销售了盗版图书，当事人称自己不知道所售图书是盗版。为了证明自己不知道盗版，其提供了相关票据证明自己从合法渠道进货，所售书籍在价格上与正版书也无明显，书的外观也无明显异常，换句话说，当事人能证明自己尽到了自己合理的注意义务。这个时候，当执法者没有其他证据能证明当事人主观有过错的情况下，达到了内心的确认，可以认定当事人无过错。但，假如执法者发现当事人与盗版书的制作者或者盗版书的进货来源有千丝万缕的联系（假定是夫妻关系），足以达到明知或应知，而当事人又无法给出合理解释，则可不采信其无过错的说法。另一种情况是，当事人存在违法阻却事由。例如，网吧经营者让未成年人使用其场所的厕所而接纳了未成年人。按照违法阻却事由——义务冲突的原理，当行为人同时负有几种义务而不能兼顾时，如果因为履行较高或同等义务，而被迫不履行其他义务的行为，应阻却违法性。网吧的经营者为了满足孩子的如厕问题，违反了网吧不得接纳未成年人的规定。这两个义务相比较，接纳孩子如厕的义务高于（至少不低于）场所不得接纳未成年人的义务，因此，可以对阻却违法行为的处罚。行政处罚法关于没有主观过错不予处罚的规定，固然是与时俱进的进步，但笼统的不予处罚未必是全面的考虑。按照行政处罚法，行政处罚的种类包括，警告、通报批评；罚款、没收违法所得、没收非法财物；暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；行政拘留。笔者以为，没收违法所得和非法财物一项不可笼统讲不予处罚，要具体问题具体分析。一是时间上看，违法所得和非法财物是已经发生的事情，是客观存在，没收是对已经发生的违法事实的纠正，是对存量违法事物的消灭。而其他处罚种类，都是事后对当事人的追加性惩戒。二是无论当事人是否有主观过错，违法所得和非法财物都不改变其违法性，特别是非法财物。以出版案件为例，书店发行非法出版物，虽然其主观上无过错，但不改变书的非法出版物的性质，如果不予处罚，不没收，任由非法出版物流存于世，定是社会的隐患。比出版物更严重的还有，例如非法药品、食品，如果不没收，由公权力组织销毁，很有可能成为更大的社会隐患。笔者以为，对没有主观过错的违法行为笼统的不予处罚未必合适，应本着实事求是的态度，具体问题具体分析。往期热文
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