《北方法学》2021年第6期要目

【民事诉讼法修改专题研究】

1.书证提出命令的理论革新与路径优化

——以商业秘密侵权诉讼为切入点

作者：潘剑锋、牛正浩（北京大学法学院）

内容提要：书证作为“证据之王”，贯穿民事诉讼事实认定与法律适用程序始终。以商业秘密侵权诉讼为典型的现代型诉讼中，当事人经济实力与诉讼能力的非对称性导致证据分布非均衡性，使得书证结构性偏在现象愈发严重，证明妨碍行为呈现普遍化特征。为制裁证明妨碍行为、实现“平等武装”、保障裁判的实体公正，最高人民法院近年来通过司法解释逐步构建起相对完整的书证提出命令程序基本框架。但现行书证提出命令程序存在着诸多理论困惑与制度空白，导致实践中书证提出命令存在适用率低、准许率低、救济缺失、尺度不一等诸多制度失灵问题和司法适用困境。应从理论上将以“规范说”为核心的证明责任论和事案解明义务论加以革新整合，对我国书证提出命令程序的实践路径加以优化完善，最终实现预期制度价值。

关键词：书证提出命令；商业秘密侵权；证据偏在；证明责任；事案解明义务

2.小额诉讼程序的分流困境及其破解

作者：石春雷（中国社会科学院法学研究所、海南大学法学院）

内容提要：小额诉讼程序是一种重要的分流民事案件的快审程序，其程序原理在于它能充分保障当事人接近司法和接近正义的权利，及时有效回应民众的纠纷解决需求，显著降低当事人在诉讼中的成本消耗。但由于小额诉讼程序缺乏独立地位，程序规则也不尽合理，导致自2012年《民事诉讼法》引入该程序以来，实践中的适用效果始终差强人意。为了有效发挥小额诉讼程序简便、快捷、低成本、一次性解决纠纷的制度优势，结合当前我国民事诉讼程序繁简分流改革，未来在民事诉讼法修改时可考虑从构建独立的小额诉讼程序，组建专门的小额速裁机构，灵活调整小额案件标的限额，借力现代科技突出小额诉讼程序的简便性以及强化小额诉讼程序的福利色彩，同时引入小额案件诉前强制调解并扩充小额诉讼的救济途径等方面，进一步优化、细化小额诉讼程序的制度设计和程序规则。

关键词：小额诉讼；速裁程序；简易程序；繁简分流

3.民事执行中参与分配的主体资格研究

作者：刘颖（北京航空航天大学法学院）

内容提要：参与分配是通过使多个债权人共同利用强制执行程序来实现债权，从而提高执行效率的制度。以确保执行效率为出发点，一方面应当使执行机关能够迅速判断参与分配的适格主体，因而原则上将参与分配主体资格限定为有执行依据的普通债权人；另一方面应当使处于轮候查封顺位的终局执行法院无需等待处于首先查封顺位的保全执行法院的案件审理终结，即可迅速主持进行参与分配，因而例外地将参与分配主体资格扩大到无执行依据但首先申请查封的保全债权人。另外，我国强制执行程序采用剩余主义来弥补涂销主义的缺陷，防止有优先权或担保物权的债权人因其优先权或担保物权在执行标的的强制变价中消灭而受损，其必然结果就是允许有优先权或担保物权的债权人直接申请参与分配。

关键词：民事执行；参与分配；普通债权人；担保物权人；优先权人

【部门法专论】

4.行使抵押权与主债权诉讼时效之关联

——以《民法典》第419条和司法解释新规定为视角

作者：杨巍（武汉大学法学院）

内容提要：基于“抗辩权发生说”，《民法典》第419条规定的“人民法院不予保护”不是主债权诉讼时效届满的当然后果，而是抵押人援引主债务时效抗辩权的效力体现。该条中“主债权诉讼时效”包括执行时效。债权人行使抵押权的行为，对主债权诉讼时效可构成“提出履行请求”等中断事由。抵押人援引时效抗辩权的形式在实现抵押权程序、诉讼程序、执行程序和订立实现抵押权协议等场合下有所不同。抵押人援引时效抗辩权的效力包括排除法院强制执行抵押财产、有权请求注销抵押登记等。抵押人放弃时效抗辩权的效力包括抵押人不得再主张原时效抗辩权、抵押人不得请求返还、抵押人能否向债务人追偿应视债务人自身是否弃权而定。债务人放弃时效抗辩权对抵押权的影响，区分抵押人是物上保证人还是债务人本人而有所不同。

关键词：行使抵押权；诉讼时效；时效抗辩权；援引行为；弃权行为

5.《民法典》中债权表见让与的解释空间及其构成要件

作者：潘运华（福州大学法学院）

内容提要：《民法典》第546条第1款规定让与通知为债权让与对债务人发生效力的法律要件，在债权让与未发生或者无效的情形下，应从解释论上认为当让与人将债权让与通知债务人之后，无论债务人是否积极地知悉债权让与实际上未发生或者无效，一般都能成立债权表见让与。不过，债务人若根据生效的司法裁判文书知悉债权让与未发生或者无效的，鉴于司法裁判具有较强的公信力，债务人不能再继续信赖让与人之通知的正确性而认为债权让与有效。在成立债权表见让与的情形下，债务人可以凭借通知信赖债权让与有效而向受让人为免责性清偿等行为。此时，让与人只能向受让人请求不当得利返还。如果通知主体不是让与人的，或者债务人对债权让与未发生或者无效具有较大主观恶意的，均不成立债权表见让与，让与人不再对债务人承担债权表见让与责任。

关键词：债权表见让与；让与通知；信赖保护

6.我国《个人信息保护法》中的“守门人”条款

作者：刘颖（深圳大学法学院、暨南大学法学院）

内容提要：大型平台是数字经济的关键构成要素，在终端用户与商业用户的交易中发挥着中介作用，承担着二者之间守门人的角色。我国《个人信息保护法》借鉴了欧盟《数字市场法提案》和《数字服务法提案》，设专条对提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的“守门人”进行了规范，要求其建立健全个人信息保护合规制度体系，成立主要由外部成员组成的独立机构对个人信息保护情况进行监督，制定平台规则明确平台内产品或者服务提供者处理个人信息的规范和保护个人信息的义务。“主要由外部成员组成的独立机构”存在争议，且与“个人信息保护负责人”存在职能重叠，其关系有待厘清。定期的风险评估应成为个人信息保护合规的重要内容。在实践中应对“提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂”进行限制解释，以更好地促进数字经济的发展。

关键词：个人信息保护法；守门人条款；大型平台；数字经济

7.著作权制度基础的重塑：以正当性理论与法实践的互动为视角

作者：梁九业（东北师范大学政法学院）

内容提要：我国新修订的《著作权法》在一定程度上回应了经济社会发展的现实需要，使著作权权利体系更趋立法上的科学性和司法适用上的合理性。但遗憾的是，本次修订对著作权制度设计的基础缺少正当性的必要反思和审视，而未能解决著作权法之基础性问题的修法目标。从著作权制度运行层面来看，著作权正当性理论与著作权法实践存在互动异化，呈现出“二律背反”的现实效应，即著作权之自然法基础与著作权保护的单一化，以及著作权之功利主义理论基础与著作权保护的片面化之间的逻辑悖理。鉴于此，应以著作权正当性理论与著作权法实践的互动为视角对著作权制度设计基础进行整体性、系统性的反思和审视，从公众使用权的构造、公有领域立法条款的增设以及权利保护与作品传播之平衡机制等方面进行完善，以提升著作权的制度价值。

关键词：著作权；正当性理论；公众使用权；公有领域

8.单位犯罪刑事归责中数据合规师的作为义务

作者：敬力嘉（武汉大学法学院）

内容提要：确定是否以及如何在刑事实体法中引入合规计划的前提，是厘清具体单位犯罪刑事归责中合规师的刑事责任。我国单位犯罪的刑事责任类型应为独立的“决策机制责任”，合规计划的功能在于廓清单位决策机制的运作过程，判断个人意志是否上升为单位意志，个人行为是否上升为单位行为。若答案为肯定，则需进一步判断单位犯罪行为的不法责任。以此为理论基础，企业数据合规师以其容许行为不作为参与了企业所实施的具体信息网络犯罪。在企业日常经营中，数据合规师需承担作为制度建设义务的数据合规义务；在信息网络犯罪刑事归责中，数据合规师需承担过失不作为犯的具体作为义务，不能对这两种义务进行混同。在具体信息网络犯罪的刑事归责中，应以不作为犯“类单一正犯”的不法结构，以及数据合规师的职务身份及其应承担的作为义务类型为依据，分别认定其刑事责任。如此，可避免走向“合规无用论”或“合规浪漫主义”的极端，理性厘定合规计划在单位犯罪治理中的制度功能。

关键词：单位犯罪；决策机制责任；数据合规师；合规计划；刑事归责

9.“高空抛物罪”立法评析与适用难题研究

作者：周杰（苏州大学王健法学院）

内容提要：《刑法修正案（十一）》增设“高空抛物罪”是我国刑法积极参与社会治理的又一例证，立法机关增设该罪是基于我国目前的社会生活条件、司法实践的现状以及刑法教义学的理论成果作出的理性选择，不能将之视为情绪性立法。《刑法修正案（十一）》生效后，高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪具有交叉竞合关系，部分产生侵害不特定或多数人法益具体危险的高空抛物行为仍然应当以“以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚。高空抛物罪中的“情节严重”属于内涵不清的综合评价要件，应当基于自由主义刑法的“法益保护主义”以及“并合刑主义”对之作出限制性解释，将抽象危险犯不利于法治的消极影响降到最低。

关键词：高空抛物；抽象危险犯；公共安全；情节严重；刑法解释论

10.新过失论之提倡

——兼论后疫情时代妨害传染病防治罪的主观责任

作者：刘彦辉、马浩予（黑龙江大学法学院）

内容提要：后疫情时代的社会背景、社会生活规律以及所呈现的表面变化与本质变化符合新过失论的理论基础。疫情防控期间有关疫情防控的犯罪行为多以妨害传染病防治罪定罪处罚。对于妨害传染病防治罪的过失认定，有必要采纳新过失论，着重考量对危害结果的回避义务是否履行。在司法实践中，对妨害传染病防治罪的认定应以行为人是否实施义务违反的行为为主，对防疫义务进行类型化，在行为人认识到自身的行为属于违规行为时，肯定行为人预见义务的违反，随后判断结果回避义务是否违反，最终判断过失犯是否成立。

关键词：新过失论；后疫情时代；妨害传染病防治罪；主观责任

11.逮捕社会危险性量化评估研究

——以自动化决策与算法规制为视角

作者：高通（南开大学法学院）

内容提要：逮捕社会危险性量化评估主要是使用形式化、量化或精算方法来预测犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性，其自20世纪80年代以来在世界范围内快速发展。逮捕社会危险性量化评估以法律现实主义以及循证实践为思想基础，以降低审前羁押率为目的，并以科学技术的快速发展为支撑。从实践来看，逮捕社会危险性量化评估模型的预测正确率只达到中等程度，且并未超越司法人员的预测正确率。逮捕社会危险性量化评估在带来便利的同时，也在科学性和公正性方面存在多重风险，如固化司法实践中既存的偏见歧视以及剥夺当事人辩护权等。为保障逮捕社会危险性量化评估的有效适用，一方面应建构科学且公正的评估模型，另一方面应确保逮捕社会危险性量化评估在建构和实施过程中受到正当程序原则的规制。

关键词：逮捕；社会危险性；自动化决策；算法规制

【博士生论坛】

12.论发票给付义务的民法规制

作者：魏昀天（北京大学法学院）

内容提要：发票给付义务经历了公法管制向私法规制的转型，发票给付的公法调整有其固有弊端，无法调适现实中涉发票纠纷的多样性和复杂性，近年来的《增值税法（征求意见稿）》形成的制度自觉为发票的私法规制提供了空间。增值税发票是具有设权属性的有价证券，是民事法保护的客体。发票给付义务是可诉请履行的从给付义务，以合同约定或《民法典》第599条为其请求权基础，可以适用同时履行抗辩权，但应以税额抗辩为限。在发票所载明的内容中，销售方、品名、金额三个项目涉及税法利益，排除交易双方意思自治的可能，其余内容则允许交易主体自主安排以实现合同利益。发票给付请求权的民法规制应当坚持税收法定主义的优位性，在特殊的交易安排、发票给付障碍下强制履行以及发票作为民事证据的场合需限制民事规则的司法适用。

关键词：发票给付请求权；税收法定主义；增值税；同时履行抗辩；给付障碍

《北方法学》杂志是经国家新闻出版总署批准，面向国内外公开出版发行的专业法学学术期刊，双月刊，逢单月15日出版。《北方法学》由黑龙江大学主管主办，禀持开放办刊之理念，邀请国内外著名法学专家及资深教授组成编委会，打造国内一流法学期刊。国家新闻出版总署批复《北方法学》的办刊宗旨为：“繁荣法学研究，服务法制建设，加强学术交流，培养法律人才”。《北方法学》杂志目前设置的主要栏目有：理论法前沿、部门法专论、专题研究、外国法研究、中外法史研究、实践论坛、名家讲坛、博士生论坛、学术综述、译评文丛、学术问题争鸣、比较法论坛等。

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