《上海政法学院学报》2020年第5期要目

【上合组织法治】

1.改善司法制度的现实、趋势和前景

——以哈萨克斯坦为例

2.“人类命运共同体”视角下中国空间站建设国际合作探析

内容提要：国际合作原则是国际法和外层空间法领域的一项基本原则，而国际合作同时也是“人类命运共同体”思想的一项重要内涵。根据“人类命运共同体”思想对外层空间国际合作所做的深化完善,中国在开展外层空间国际合作的过程中应当秉持以“合作共赢”作为合作的价值意涵，以妥善兼顾自身国家利益和国际社会的整体利益作为合作的价值追求的根本宗旨。中国可以重点将开展空间站建设国际合作作为具体践行外层空间国际合作根本宗旨的实施路径，采取以中国作为主导的空间站建设国际合作模式，一方面通过吸引发达空间国家参与合作，以保障自身在国际合作中的国家利益，另一方面通过为发展中国家创造参与合作的机会，以尽可能地带动实现整个国际社会基于国际合作的整体利益。

关键词：人类命运共同体；外层空间国际合作；国际合作原则；合作共贏；空间站建设

【法学前沿】

3.论对公职人员具体行为的合宪性审查

内容提要：要完整、准确地理解和推进合宪性审查工作，就必须在审查的范围和对象方面做出改变,不能只注意针对相关法律法规和规范性文件这类抽象行为，还应注意针对公权力行使机关及其负责人履行公务的具体行为，国外法治国家的宪法监督也是如此。确切地说，在我国包括党政机关及其负责人履行公务的具体行为均应当纳入合宪性审查的范围，这是我们党和国家增强自我纠错责任和能力的体现。特别是必须把腐败分子的重大贪腐行为以及官员和领导干部的重大决策失误列为合宪性审查的对象，以提高惩治腐败的政治规格和法律地位，并形成防止领导干部恣意决策危害国家和人民利益的威慑。为此，亟需健全和完善关于合宪性审查的法律规范。

4.基于“可识别性”风险的个人信息法律分类

——以欧美个人信息立法比较为视角

内容提要：随着我国信息化进程的高速发展，个人信息安全正面临着日趋严重的威胁。如何有效地加强个人信息保护已经成为当下亟需解决的议题。个人信息科学规范的分类是强化个人信息保护措施的前提。面对当下社会如此大规模的信息密度，只有通过事前合理地对个人信息进行分类化处理，才能为后续保护措施的开展奠定规范基础。以个人信息的可识别性作为个人信息保护的法律标准，通过对欧盟与美国个人信息保护制度的审视，从降低识别性风险角度出发，提出个人信息分类的新方案，以期为当下个人信息保护提供新的保护路径。

5.注册制背景下欺诈发行的罪与罚

内容提要：在新《证券法》全面提高证券欺诈违法成本的背景下，提高欺诈发行法定刑的刑法修订已经呼之欲出。欺诈发行的侵害法益具有“复合性”，刑事责任是对欺诈发行“零容忍”的后盾力量，从而完善证券市场的“立体追责体系”以实现投资者保护目标。信息披露制度是证券市场健康发展的基础,是界定欺诈发行的前提条件，通过了解发行“核准制”和“注册制”的区别，理解“理性投资人”标准,理解“欺诈”的内涵和构成条件。由于发行注册制放宽了发行前端准入条件，更要求信息披露义务人严格遵守信息披露的真实性、准确性、完整性要求。欺诈发行的认定形式重于实质，发行阶段实施了虚增收入、虚增利润等财务造假行为即构成“欺诈”，发行人的财力状况良好不能否定“欺诈发行”的构成。

关键词：信息披露；发行注册制；欺诈发行

6.股东会决议瑕疵确认标准之证成

内容提要：关于决议瑕疵的确认，各国标准不一，但是基本上可以分为违法性和损害性确认标准。大陆法系通过违法性确认标准维持决议的稳定性，一方面限缩了决议瑕疵的范围，另一方面也让无损害的决议被判定为无效，需要通过对法律规范进行解释来扩张或者限缩瑕疵范围。英美法系奉行的损害性确认标准的目的在于救济小股东，在适用中具有不确定性，需要结合违反法律规定或者欺诈规范来厘定瑕疵决议范围。将两种标准结合适用是各国发展的趋势。大陆法系在司法判例中发展出来的表决权滥用规则结合了违法性和损害性标准，在一定程度上补充了大陆法系违法性确认标准的不足。

7.《民法典》中订约失败责任的二元体系

——预约合同违约责任与缔约过失责任之竞合

内容提要：预约合同违约责任可以视为对合同当事人权利救济的前移，其与缔约过失责任一道组成《民法典》中订约失败责任的二元体系，两者关于赔偿损失的法律效果在特定条件下存在竞合关系，又根据具体情形体现为并列、重合、包容以及交叉四种样态。两者的竞合关系在司法实践中导致案由的确定存在分歧，在案由确定规范尚未修正的情况下，以合同纠纷作为案由并无大碍，亦能解决责任竞合情况下的案由确定问题。两者的竞合关系亦与法官释明职权的行使与当事人责任追究路径的选择相关，前者体现为法官释明的场域及限度;后者体现为当事人作出责任追究路径的选择时，应当充分考虑举证难易程度以及可能获得支持的法律效果，以实现权利救济经济性与完整性的平衡。

关键词：民法典；订约失败；预约合同违约；缔约过失；责任竞合

8.我国环境犯罪理论研究

作者：王振华（湘潭大学）

内容提要：1979年《刑法》没有设置专门的章节规定环境犯罪，加之当时破坏环境行为对社会公众生存空间的巨大危害还未完全显现，导致针对环境犯罪的理论研究水平不高且主题分布较为零散；1997年《刑法》修改后，设置了专门章节对环境犯罪加以系统规定，后又通过多部修正案对规范内容加以完善,立法的“活性化”使得目前针对环境犯罪的理论研究多围绕立法展开且随着立法的变动而出现主题的转换。经过多年的发展和沉淀，有关环境犯罪的理论研究硕果累累，无论是在研究的宽度还是深度上都得到了极大的扩展。未来，就环境犯罪展开的理论研究将围绕司法实践中出现的真实案例呈现出6个方面的发展趋势。

9.以“权利位阶”为基础解决权利冲突优先保障问题试探

内容提要：公民权利冲突已成为现代社会必然面对的问题，目前实践中的解决思路是以权利边界为理论基础，并在个案中以利益衡量为基本方法，以实现个案中公民权利冲突保障的公平与正义。但是，并非所有的权利都存在边界，机械地对这类权利套用权利边界论的话，很难得出令人信服的解释。而权利位阶，在处理这类型问题时可以发挥很好的作用。权利位阶论的基本观点是，如果发生冲突的权利处于不同的位阶，那么为了保障高位阶的权利，可以对低位阶的权利进行限制。笔者认为，权利是存在位阶的，但是权利位阶的基础不应当是“利益”，权利位阶的划分应当回归到人的本质，回归到权利的来源，也就是人的尊严。以此为基础，才可以更好地解决公民权利冲突优先保障问题。

关键词：人的尊产；权利位阶；权利冲突

【贪污贿赂犯罪专题】

10.感情投资型索取、收受财物行为之入罪要件论

作者：罗开卷；陈庆安（上海市高级人民法院；上海社会科学院法学所）

内容提要：感情投资型索取、收受财物行为并不当然属于受贿行为，如具备《贪污贿赂解释》规定的三要件即对象要件、数额要件和职权要件的，“视为承诺为他人谋取利益”,构成(感情投资型)受贿罪。“视为承诺为他人谋取利益”是一种推定，即同时具备三要件的推定为他人谋取利益。如国家工作人员索取、收受既非具有上下级关系的下属又非具有行政管理关系的被管理人员的财物，或者财物价值不满3万元，或者索取、收受财物行为不可能影响职权行使的，均不能视为承诺为他人谋取利益，不以受贿论处，而属于一般违纪行为。感情投资型索取、收受财物向有具体请托事项的一般受贿转化的,应整体认定为受贿,之前索取、收受财物的数额一并计入受贿数额。

关键词：受贿罪；感情投资型索取、收受财物；感情投资型受贿；视为承诺为他人谋取利益；历史性收受财物

11.贪污贿赂犯罪的刑罚配置模式探究

——基于法定犯时代的重构

内容提要：腐败治理是世界各国共同面临的难题。我国过去40年的立法都是停留在外延式立法，忽视了对贪污贿赂犯罪立法的内涵修复。当前我国贪污贿赂犯罪内涵修复面临的主要问题是刑罚配置静态失衡和动态的断裂，并且立法在一定程度上陷入了困境。鉴于此，应当基于自然犯和法定犯的二分，建立自然犯和法定犯的刑罚配置的二分结构，针对贪污贿赂犯罪建立预防为导向的刑罚配置，拓展贪污贿赂犯罪社会危害性的根据以及刑罚规制的范围，通过改善重刑结构，消除价值偏向、行为规制前移、强化刑罚刚性，从源头.上遏制腐败动因，以此推动构建完善的贪污贿赂犯罪刑罚配置体系。

关键词：贪污贿赂犯罪；法定犯；刑罚配置模式；二分法

【党内法规研究】

12.党内法规构成行政法渊源

——以新时代二元法治规范体系为分析视角

作者：欧爱民；李政洋（湘潭大学）

内容提要：政党参与行政引发的党内法规的行政法法源性问题，在传统一元法治规范体系视角下，存在国法形式.上的排斥、代议制民主的质疑、“政党行政” 困境等理论难题。然而，以二元法治规范体系为视角，对“党的领导”在“主权一治权一-规范”三维结构中的宪制逻辑进行审视，可以得知，党内法规是规制党的领导权运行的规范体系，其对行政权的规范具有“代表人民根本利益”的实质民主内核，为其构成行政法渊源奠定了正当性基础。以行政法治一体化为建构导向，借助“行政治理”概念统辖政府“行政”与政党“参与行政”两类行政模式，进而将行政法内涵重构为“规制行政治理之法治规范”，可整合两种规范体系，在党的领导权和行政权功能分野的基础上，建立两者的规范协同。

13.党内法规与国家法律衔接协调的基本原则

内容提要：党内法规与国家法律衔接协调的基本原则，是在归纳和总结两者关系基本共识的基础上提炼得出，是探讨衔接协调的具体路径的前提。党内法规与国家法律的有机衔接和运行协调，需要严格遵循党内法规与国家法律同时存在和并轨运行，党内法规与宪法、法律不相抵触，与法律和行政法规中的效力性强制性规定不相抵触和党内法规严于国家法律等各项基本原则。

关键词：党内法规；国家法律；衔接协调；基本原则

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