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《法学研究》2018年第5期要目

【金融法专题研究】

1.金融科技背景下金融监管范式的转变

作者：周仲飞；李敬伟（中国浦东干部学院；对外经济贸易大学国际经济研究院）

内容提要：金融科技在提高金融效率、丰富金融产品的同时，也带来了金融风险泛化。传统金融监管范式下的金融规则通常系危机型立法和监管的产物，以“命令和控制” 为特征，无法应对金融科技带来的泛金融化、金融风险频发、金融体系内生和外生风险等问题。金融监管范式的转变势在必行。金融监管新范式要求在专门金融监管机构之上建立跨业风险监管机构，防止风险在金融体系内外传递；要求采用适应性监管，在金融立法机构、金融监管机构和被监管机构之间合理分配金融规则制定权；要求采用试验性监管，以应对监管介入的时点难题；要求采用数据驱动监管，对金融科技进行实时或者准实时监管，为解决监管滞后探索新的途径。

关键词：金融科技；跨业风险监管；适应性监管；试验性监管；监管科技

2.互联网金融风险的社会特性与监管创新

作者：许多奇（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：将社会网络分析方法运用于互联网金融风险分析，得到互联网金融风险的两大社会特性：一是多节点之间的连接密度具有分散、降低金融风险和加剧金融风险积聚、扩散的双重作用；二是互联网金融风险的形成和社会放大受到“所嵌入的关系网络” 的制约。由互联网建立起来的金融关系网络使互联网金融的系统性风险不仅具有复杂、传染快、波及广等基本特征，而且具有“太多连接而不能倒” 以及“太快而不能倒” 的新的表现形式。在我国互联网金融新业态近二十年的发展过程中，金融市场监管层分阶段地以包容性监管、原则性监管和运动式监管三种监管方式，对互联网金融风险进行了防范回应。实践表明， “一行三会” 式的分业监管体制及缺乏科技支撑的传统监管模式难以遏制互联网金融的野蛮生长以及防范金融风险的积累和传染，须以先进的监管理念、信息共享与合作联动的监管主体、与基础风险源相匹配的监管原则以及科技化的监管模式为内容，建构互联网金融监管体系。当前我国金融监管改革使互联网金融监管朝着应然方向前进了一大步，而科技监管是互联网金融监管从应然走向新的实然的必由之路。

关键词：社会网络分析；互联网金融；金融科技；监管科技；创新监管

3.智能投资顾问模式中的主体识别和义务设定

作者：高丝敏（清华大学法学院）

内容提要：在智能投资顾问模式下，不具有独立的法律人格的智能投资顾问取代自然人为投资者提供咨询意见，主要以金融从业者为规制对象的传统法律体系实际上被架空，从而导致义务主体虚无化和义务体系失灵的问题，因此有必要重构相关主体识别制度及其义务体系。智能投资顾问是运营者（投资咨询机构） 延伸出去开展业务的长臂，运营者及其内部智能投资顾问的监管者应当被识别为受托人，承担信义义务和合规义务。智能投资顾问的研发是投资咨询行为前置为算法的过程，是对自然人投资顾问行为的模拟。程序研发者区别于研发过程中提供交易和决策模型的金融从业者，前者仅是投资顾问的辅助人，不承担投资顾问的义务；后者应当被识别为投资顾问，并承担相应的义务。智能投资顾问模式下义务的设定需要穿透到算法层面，基本的原则是，既要避免以算法黑盒为由逃避和减少义务，导致责任缺位，也要充分体现人工智能的发展，避免过于苛责义务人。

关键词：智能金融；智能投资顾问；长臂规则；信义义务

4.法教义学与法治：法教义学的治理意义

作者：雷磊（中国政法大学法学院）

内容提要：法教义学与法治之间具有紧密联系。一方面，通过简要梳理观念史发现，法教义学可以从两个角度来理解，即作为知识的法教义学与作为方法的法教义学。另一方面，最低限度的法治概念包含两方面的要素：在价值目标上，它以法的安定性作为构成要素；在制度目标上，它以融贯法律体系的存在为基础条件。作为方法的法教义学既能促进法的安定性，又有助于融贯法律体系的建构，对于任意类型的法治都具有重要意义。中国在法治建设的过程中应形成自己的法教义学体系，既要在教义学方法的层面倡导法学方法论和一般法学说的研究，又要在教义学知识的层面结合判例研究、习惯梳理和法律评注的编纂，构造出具有本土特色的教义学知识体系。

关键词：法教义学；法治；法的安定性；融贯法律体系

5.动产抵押的登记对抗原理

作者：庄加园（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：立法者在引入动产抵押时，只借鉴了相对粗陋的规则，既未考虑到担保物权在担保人破产、遭受强制执行时的作用，也未考察声明登记制的公示原理，使其不仅难以发挥预期功效，而且在理论上屡遭误解。动产抵押的登记对抗要件并非用于解决无权处分时的所有权归属，而是具有不同于不动产登记的消极公示、分配清偿顺位、防止欺诈的功能。未经登记的动产抵押权仍具支配权属性，但其优先受偿顺位在破产、强制执行程序中都处于相对劣后的地位。若抵押人将其未经抵押登记的动产无权转让给他人，未登记的抵押权命运应视物权法第106条而定。

关键词：登记对抗；动产抵押；声明登记制；善意第三人

6.对待给付风险负担的基本原则及其突破

作者：刘洋（上海财经大学法学院）

内容提要：对待给付风险负担的规范体系中存在“基本原则——例外突破” 的基本结构。其基本原则是，对待给付风险负担于给付义务完全履行之前均应停留于债务人方面。它立足于双务合同上给付义务之间的牵连关系，体现了交换正义的法理思想。例外突破则包括交付行为完成、债权人迟延状态出现、可归责于债权人的因素导致履行不能时，对待给付风险负担提前移转或自始由债权人负担。这三种例外规范对于双务合同上给付义务之间牵连关系的打破均有其各自的正当性。交付导致风险负担提前移转的规则亦可用于寄送买卖。债权人迟延制度风险移转功能的规范前提则包括：债务人具有履行能力与履行意愿；履行的实际提供或者例外情形的口头提供，少数特殊场合则可免于履行提供；债权人未履行配合行为。就可归责于债权人因素的判断，根本基准在于合同内容与当事人意思表示的解释；在其具体展开上，债权人违反保护义务与给付义务、不实施必要的协助配合行为、因特约或特殊交易关系承担额外获取风险时，均能将履行不能归入债权人负责的范围，令其自始承担风险。我国现行合同法在对待给付风险负担的规范设置上还存在很多缺漏，民法典合同编草案应当予以增补和完善。

关键词：风险负担；牵连关系；债务人负担主义；交付；债权人迟延

7.作品名称的多重功能与多元保护

——兼评反不正当竞争法第6条第3项

作者：彭学龙（中南财经政法大学知识产权研究中心）

内容提要：作为文化创意领域重要的商业标志，作品名称发挥着微妙的标识作用，牵涉多重复杂的权利关系。申言之，如能发挥标示和区分特定作品的功能，作品名称宜受标题权保护；尚若实际起到标识作品出处的作用，作品名称又可纳入商标保护范围。而对于名作名篇，作品名称还具备宣传促销功能，其商品化权亦当受到法律调整。在反不正当竞争法修订之前，中国法律只能比照“知名商品特有名称” 给予知名作品名称极为有限的保护，较之欧美法律尚存不小差距。这就决定了，一方面，在中国本土，作品名称难以得到有效保护；另一方面，在海外市场，中国企业维权和规避法律风险的能力又会明显不足。反不正当竞争法的修订在我国引入作品名称保护制度方面进行了有益探索。虽然其第6条第3项最终只明确提及“域名主体部分、网站名称、网页”，但其列举式立法模式和第4项兜底条款，为给予曾出现在修订草案中的“频道、节目、栏目的名称及标识” 和图书、报刊、电影、软件、游戏名称和标识的适当保护预留了合理空间。就短期而言，可在后续司法实践的基础上进一步修订第6条第3项，建立更具针对性的作品名称保护制度；从长远考虑，则应同时修订反不正当竞争法和商标法，将作品名称纳入商标法的调整范围，正式确立标题权。

关键词：作品名称；标题权；商标权；商品化权；反不正当竞争法

8.业务侵占：贪污罪的解释方向

作者：王彦强（南京师范大学法学院）

内容提要：立法与司法解释对贪污罪入罪标准的修正，导致贪污罪与盗窃、诈骗等侵犯财产罪之间产生严重的罪刑失衡。为解决这一问题，学者们提出了不同的解决方案。竞合论方案，包括想象竞合说和特别关系法条竞合从一重处断说，虽然简单易行，但这一方案或者因为理由不充分，或者因为混淆了功能、性质迥异的罪量、罪质因素，破坏了行为类型（定型） 的统一性，甚至引发同一行为类型内部产生罪刑失衡，而难以采行。因此只能尝试互斥论方案，即坚持贪污罪应为单一侵占行为类型，将盗窃、诈骗等行为方式排除在贪污罪之外，从而从一开始就否定贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的竞合关系。无论从罪刑均衡的角度看，还是从体系解释、法条文理、语义解释、目的解释的角度看，互斥论方案都是能够成立的。

关键词：贪污罪；职务侵占罪；竞合论；业务侵占

9.技术侦查证据使用问题研究

作者：程雷（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：2013-2016年的司法实践状况表明，2012年刑事诉讼法第152条规定的技术侦查证据使用条款面临法律适用难题。对中国裁判文书网该期间内73例样本案件的分析，揭示了上述法律适用难题。要实现平衡技术侦查权效能与公民权利保障的目标，需完善一系列基本的技术侦查证据使用制度，包括：技术侦查材料用作证据的，必须事先告知辩方并经辩方质证方可作为定案根据；技术侦查证据的形式应当是原始的实物证据，使用传来证据的，应当适用实物证据的鉴真规则；法官可以对技术侦查证据进行庭外核实，但仍应保障辩方的质证权。为保护技术侦查方法与过程不被泄密、国家秘密、公民的人身安全，应允许在证据使用过程中设置若干变通措施，比如：使用证据替代品、衍生品；对证据来源予以保密；设立特定律师代理制度，由特定律师而非被告人本人对证据进行质证。

关键词：技术侦查措施；技术侦查证据；监听；证据使用

10.清代州县讼事中的国家与个人

——以巴县档案为中心

作者：汪雄涛（苏州大学王健法学院）

内容提要：学界以往比较强调社会与国家在清代纠纷解决中的互动，对国家与个人关注不多。在清代州县讼事中，“状不轻准” 是国家的基本立场，词讼的开启主要依赖于个人的艰难行动。当讼事进入候审以后，可能会因国家的消极理讼而陷于停滞，但个人仍试图通过诉禀对抗来推动诉讼进程。在讼事的审断阶段，国家往往希望“一讯而结”，倘若个人对讯断结果不满，会拒绝具结，进而复禀乃至上控。但是，这类再审的请求同样会受到国家的压制。由于讼事对国家和个人而言，都是一种“不能承受之重”，所以，在争讼的任何阶段，个人都没有停止和息的努力。一旦成功，国家也会乐观其成。国家对讼事的压制和消极，与个人的困难和积极，共同构成清代州县“压制型诉讼” 的一体两面。“压制型诉讼” 的解说，一方面意在强调清代的纠纷解决机制不容高估，另一方面也在提示国家的司法能力应该更加强化和开放。

关键词：讼事；州县；国家；个人；压制型诉讼

【马克思主义法学专论】

11.苏俄宪法在中国的传播及其当代意义

作者：韩大元（中国人民大学法学院）

内容提要：苏俄宪法最早中译本的译者是张君劢，发表时间是1919年11月15日。此后，有十余种著作收录苏俄宪法全文，援引苏俄宪法条文的文章更是不计其数。苏俄宪法最先在上海、北京、广州和闽南地区传播开来。中国共产党不仅积极传播苏俄宪法，而且认真实践苏维埃制度，并将苏俄宪法的基本制度和基本精神体现于1954年宪法。一百年前诞生的苏俄宪法虽然已经成为历史，但其精神永存，在世界宪法史上的地位和影响是不可抹煞的。苏俄宪法开创的社会主义宪法事业，将在中国特色社会主义的伟大实践中继续发扬光大。

关键词：苏俄宪法；社会主义宪法；1954年宪法；张君劢