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《法学杂志》2018年第2期要目

1.税制改革与税收立法的完善

——以烟叶税为例

作者：张守文（北京大学法学院）

内容提要：我国的烟叶税制经历了从“烟叶收入税”到“烟叶收购税”的演变，这是国家整体税制改革的一个缩影；无论是具体的烟叶税制变革还是整体的税制改革，都要体现合法性与合理性、公平性与效率性的要求，这“四项要求”与税法基本原则是内在一致的，是衡量税制优劣的重要标尺。依据上述要求，在完善烟叶税立法的过程中，应关注税种存续的必要性、立法宗旨的界定、课税要素的明确、相关制度的协调等具有普遍意义的共通性问题，这些问题的解决必须在法治的框架下展开，否则，仅在形式上把所有的税收暂行条例都上升为税收法律，也只是税收法定原则在形式上的“落实”，但其真正的精髓却可能“落空”，因而难以真正推进税收法治的进步。

关键词：税制改革；税收立法；烟叶税；税收法定；税收法治

2.财政转移支付结构调整困境及其人权再定位

作者：夏冬泓（上海财经大学法学院）

内容提要：同诸多国家一样，为便于落实财政转移支付规范目标，我国将其分为一般性转移支付与专项转移支付，并分别予以功能定位。然而，受诸多因素影响，两类转移支付功能发挥产生混同与偏差，导致转移支付整体功能受限，转移支付结构调整陷入困境。对此，以结构视角分析，虽便于理解和说明，但需要注意到结构主义自身容易带有的对主体、环境及转移支付整体结构平衡的忽视这些局限，谨防将结构调整简化为增加一般性转移支付份量、减少专项转移支付份额到预设的比例。现有体制环境下，基于转移支付人权保障属性，有必要对转移支付结构进行人权维度再定位，为其整体功能圆满实现提供新的纠偏视角与规范途径。

关键词：一般性转移支付；专项转移支付；结构调整；人权

3.著作权内在利益平衡机制与反垄断法的介入

    ——美国录音制品数字表演权制度的启示

作者：时建中（中国政法大学）

内容提要：反垄断与保护知识产权均仅是实现其共同目标的手段，其本身并非最终制度目的。就著作权法律制度而言，这体现在其应当建立完善的内在利益平衡机制，从“护权——限权”两个角度对著作权既加以保护，又防止其滥用，这方面上美国的DPRSR制度堪称典范，我国与之对应的信息网络传播权制度却有待完善。著作权内在利益平衡机制一旦失灵，根据其失灵的情形，可能产生不同的损害。其中对于可能产生竞争损害的，在必要条件下，反垄执法机构应当及时介入，保护市场竞争和消费者利益不受著作权滥用行为的损害，保障反垄断和保护知识产权共同目标的实现。

关键词：信息网络传播权；内在利益平衡机制；竞争损害；反垄断执法

4.著作权延伸性集体管理制度中国化构建

    ——以比较法为视角

作者：孙新强；姜荣（北京航空航天大学法学院）

内容提要：源于北欧诸国著作权法上的著作权延伸性集体管理，将本由集体管理组织与使用者之间的作品使用合同依法延伸适用于非会员权利人。因该制度涵盖面广、可降低交易成本等显著特点，目前已成为世界各国解决数字化环境下作品海量使用授权问题的首选立法方案。我国《著作权法修订草案（送审稿）》引入了此项先进制度，但颇具争议。引入著作权延伸性集体管理制度符合我国国情，但需谨慎移植，删除《著作权法修订草案（送审稿）》第63条“其他方式”的表述，增加集体管理组织的通知义务；在第74条中增加，在非会员权利人起诉使用人侵权，法院判决使用人支付赔偿时，“集体管理组织应向使用人退还所收取的使用费”。

关键词：著作权集体管理制度；延伸性集体管理制度；作品数字化；海量授权；非会员作品

5.黄海勇案引渡程序研究（下）

    ——以美洲人权法院黄海勇诉秘鲁案判决书为主要依据

作者：赵秉志；张磊（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：黄海勇引渡案是新中国成立以来最为复杂的引渡案。该案不仅涉案金额巨大，犯罪嫌疑人滞留境外时间漫长，历经秘鲁地方法院、秘鲁最高法院、秘鲁宪法法院审判，而且被提交到美洲人权委员会和美洲人权法院，并由中国专家证人出庭作证。反思黄海勇案中的引渡程序，我们应当持之以恒地坚持境外追逃，及时化解对方对我国司法制度特别是死刑问题的误解，严格遵守对方法律提交引渡请求，全面提交案件材料并果断地作出外交承诺，如实向国际社会证明中国刑事法治的进步，妥善应对引渡中的程序性意外，正确处理在国外羁押期限折抵刑期的问题。展望黄海勇案，我们应当充分保障黄海勇的诉讼权利，全部兑现对于秘鲁政府做出的承诺，实现对于黄海勇的公正判决，从而向世界证明中国刑事法治的发展与进步，从而进一步提升中国的国际刑事法治形象，增强国际社会对于中国刑事法治的信心，实现我国境外追逃和国际引渡合作的良性循环。

关键词：黄海勇案；引渡；死刑；酷刑；外交承诺

6.论党内法规的基本范畴

作者：伍华军（武汉大学法学院、武汉大学党内法规研究中心）

内容提要：党内法规基本范畴是党内法规理论体系的核心内容，也是推动党内法规理论研究的关键环节。在党内法规理论体系中，党内法规与党内法治、领导与执政、民主与集中、权利与义务这四对范畴，正确揭示了党内法规的本质与规律，涵盖了党内法规的主要内容，可以作为党内法规的基本范畴。

关键词：党内法规；基本范畴；全面从严治党

7.国际法的西方传统与中国观念

作者：何志鹏（吉林大学法学院）

内容提要：当代国际法仍然由西方文明主导的现实，使得在中国国际法学界存在着是否必要、是否可能建立起国际法中国观念的疑问。对历史事实进行分析可以看出，国际法虽然具有很强的西方文化烙印，但并不局限于西方文化，其既有的发展轨迹上已经有了非西方文化的印记。在未来变革的进程中，国际法有可能受到积极参与者的立场和观念的影响，呈现出新的格局和趋势。因而，非西方的国际法理论既具有客观上的必要性，也具有现实可行性。倡导并建构国际法的中国观念，在方法上意味着要更充分注重定性研究和规范分析，在路径上要求通过观念的批判和建构，在元理论方面提出国际法认知和运行的新概念、新因素、新论断，从而有利于在具体规则和外交策略上提升中国的形象、维护中国的利益。

关键词：国际法；西方；传统；观念；中国观念

8.英国公投退欧及影响的对策分析

作者：王玫黎；曾磊（西南政法大学国际法学院）

内容提要：英国全民公投退欧引发全球关注，无疑将会对英国、欧盟乃至世界的政治经济格局产生重大影响，尤其是欧洲一体化的未来及欧盟的应对将备受关注。此次全民公投退欧是英国基于历史和现实的多重因素考量后的选择，本质是基于对英国自身利益的维护，但最终左右退欧进程的决定性因素是公投背后的合法性要素是否得以满足。英国退欧不仅给正在稳定发展的中英、中欧政治关系带来了诸多不确定性，也会对中英经贸合作、中欧投资协定谈判、中欧自贸区联合可行性研究等产生重要影响，因此我国应尽早做好各项准备以抵御英国退欧带来的各种潜在风险。

关键词：全民公投；议会；条约退出权；《里斯本条约》；对策

9.医疗保险法律适用问题探究

作者：潘红艳（吉林大学法学院）

内容提要：医疗保险法律适用问题的根源在于保险商品自由化与保险类型法定的矛盾、对保险类型法定法律效果的认知缺失以及对投保人与保险人信息偏在认知的不足。解决问题的路径有三：第一，医疗保险运营是围绕着医疗危险的转嫁进行的，根据所移转的危险属性，医疗保险具有财产性特征，从法律属性方面消除在医疗保险中适用损害填补原则的理论障碍。第二，对人身保险不适用损害填补原则的理论基础“人身无价”的理念进行调试，寻求人身保险适用损害填补原则的理论支撑。人身无价的理论只能推演出在人身保险中可以提供不受具体金额限制的保险保障，并非在人身保险中不可以将人身定价。第三，在人身保险合同的法律规定中做出医疗保险法律适用的例外规定，为医疗保险适用损害填补原则提供立法层面的支撑。

关键词：医疗保险；损害填补原则；法律适用

10.食品安全社会共治的刑法学分析

作者：彭凤莲（安徽师范大学法学院）

内容提要：食品安全事件频频发生，然而对其治理一直主要局限于行政监管领域，这在很大程度上制约了食品安全问题治理的效果。为扭转食品安全形势，我国新《食品安全法》提出了“社会共治”原则,学界通常在管理领域、行政法领域探讨该原则，所以司法机关是否为共治主体尚未进入视野。司法机关作为打击食品安全犯罪的最后屏障，理应成为共治主体。从刑事法治看，《刑法修正案（八）》修订了生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪的罪状、法定刑，并增设了食品监管渎职罪，加大了惩治和监管力度；司法解释明确了对食品安全犯罪可以适用禁止令；《刑法修正案（九）》增设了可以适用于食品安全犯罪的职业禁止。这些均为惩治食品安全犯罪提供了更严密且更严厉的法律依据。但当前，食品安全犯罪仍然存在打击范围偏窄，禁止令偏软，职业禁止期限偏短等不足，需要予以补救。司法适用上，建议罚金刑数额不要低于行政处罚中的罚款、职业禁止适用最高期限；立法上，需延展食品安全犯罪的环节、增加食品安全犯罪的类型。

关键词：食品安全；社会共治；刑法规制

11.法官对专家辅助人意见的采信与心证形成的路径分析

作者：窦淑霞（中国政法大学证据科学研究院）

内容提要：2012年民诉法规定了专家辅助人两种出庭情形：与鉴定人进行质证；对案件所涉专业问题发表意见。两种情形不仅在事实认定中承担着本证与反证的不同功能，其意见效力、法官采信的逻辑亦有差别。目前,专家辅助人意见在我国不属于法定证据，2015年民诉法司法解释将其视为当事人陈述的规定，更加弱化其效力,导致实践中法官在采信专家意见时难以操作。因此，赋予专家辅助人合法的诉讼地位和法定证据效力，并对专家辅助人出庭的条件、资质要求、意见属性、法院审查标准等方面予以规定，不仅完善立法，也具有非常重要的实践意义。

关键词：效力；实证分析；采信路径；立法建议

12.金融信托“刚性兑付”风险的法律控制

作者：魏婷婷（中国政法大学国际法学院）

内容提要：金融信托“刚性兑付”是信托机构采用隐性担保的方式对投资人承诺到期兑付的经济现象，它是受托人信义义务缺失、立法体系不健全导致的市场行为。它不但打破了风险与收益的平衡理论，与信托财产独立性与合同公平原则相背离，还大大阻碍了信托业的整体运行，应当予以规制。剖析目前我国信托业面临的兑付困境，必须要从完善现有法律规定和积极制定新法入手，规范信托公示登记制度，加快受托人责任体系，建立完备的信托业监管体系，从而达到防范我国信托业法律风险的目的。

关键词：金融信托；刚性兑付；法律风险；完善机制

13.职务发明权利归属的立法变革与制度安排

    ——兼评《专利法修订草案（送审稿）》第6条

作者：刘鑫（中南财经政法大学知识产权研究中心）

内容提要：职务发明投资主体的多样化和管理机制的多元化直接推动了权属机制从法定向约定的转变。多样的投资主体导致了法定权属的效果不佳，日益多元的管理机制则推动了约定权属的范围扩张。为适应职务发明创新模式的变化，应以最新出台的《专利法修订草案（送审稿）》为基础，一方面扩大约定权属的适用范围，并对其进行必要的限制；另一方面在保留法定权属的前提下，改采“雇主优先”和“雇员优先”并存的法定权属模式，与约定权属相衔接，实现职务发明权利的合理配置。

关键词：职务发明；权利归属；专利法修订